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Arbeitsrechtliche Beratung in Pandemie-Zeiten

Quelle: Clifford Chance

COVID-19 stellt auch unser Berufsleben auf den Kopf. Arbeitgeber müssen sich vielen arbeitsrechtlichen Fragen stellen: Welche Schutzpflichten habe ich? Was gilt für den Beschäftigtendatenschutz? Und wann muss das Entgelt fortzahlt werden? Dr. Ines Marin und Mario Maier von Clifford Chance geben Antworten auf diese und weitere Fragen.

Die COVID-19-Pandemie stellt Arbeitgeber vor eine Vielzahl praktischer und rechtlicher Herausforderungen im Umgang mit ihren Arbeitnehmern. Leitlinien der Rechtsprechung, die den Pandemiefall betreffen, stehen nur in einem beschränkten Maß zur Verfügung. Neue Gesetzesvorhaben wurden schnell auf den Weg gebracht und weitere Informationen vom Bundesarbeitsministerium zur Verfügung gestellt.

Seit Beginn der COVID-19-Pandemie haben uns daher zahlreiche arbeitsrechtliche Anfragen erreicht, insbesondere zu Kurzarbeit, Schutzmaßnahmen am Arbeitsplatz, Entgeltfortzahlung und zum Beschäftigtendatenschutz. Unsere arbeitsrechtliche Beratung von Arbeitgebern ist auch – und gerade – in diesen Krisenzeiten eine spannende Aufgabe. Dieser Beitrag soll einen Überblick zu den häufigsten arbeitsrechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie geben.

1. Welche Schutzpflichten hat der Arbeitgeber aufgrund der COVID-19-Pandemie gegenüber Arbeitnehmern?

Der Arbeitgeber hat eine allgemeine Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer. Diese kann zunächst erfordern, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf mögliche Gesundheitsrisiken hinweist und über notwendige Hygienemaßnahmen informiert, zum Beispiel im Intranet oder durch einen Aushang in den Betriebsräumen.

Zudem sollte der Arbeitgeber präventive Maßnahmen ergreifen, wie beispielsweise das Bereitstellen von Desinfektionsmitteln und Mundschutz. Zu umfangreichen Schutzmaßnahmen kann der Arbeitgeber in Bezug auf Personengruppen verpflichtet sein, für die ein höheres Risiko eines schweren Krankheitsverlaufs im Fall einer Infektion mit COVID-19 besteht. Hier kann im Einzelfall beispielsweise die räumliche Trennung von anderen Arbeitnehmern, oder auch die Vereinbarung der Tätigkeit im Homeoffice erforderlich sein. Bei der Umsetzung der Schutzmaßnahmen hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht.

2. Wann muss der Arbeitgeber das Entgelt fortzahlen?

a. Erkrankung des Arbeitnehmers

Auch zu Pandemie-Zeiten gelten die allgemeinen Grundsätze des Entgeltfortzahlungsgesetzes ("EFZG"). Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, erhält er gemäß § 3 Abs. 1 EFZG eine Entgeltfortzahlung für die Dauer von bis zu sechs Wochen. Sind Kinder des Arbeitnehmers erkrankt, kann sich ein Anspruch aus "Entgeltfortzahlung" entweder gegen den Arbeitgeber aus § 616 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch ("BGB") oder gegen die gesetzliche Krankenkasse aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Sonderregelung in § 45 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch ("SGB V") ergeben. Der Anspruch des Arbeitnehmers aus § 616 S. 1 BGB geht dem Krankenkindergeldanspruch aus § 45 SGB V vor.

b. Arbeitnehmer mit behördlichem Tätigkeitsverbot / in behördlich angeordneter Quarantäne

In einem Pandemiefall wie COVID-19 kann die zuständige Behörde Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz ("IfSG") treffen. Die wichtigsten Maßnahmen sind die Anordnung von Quarantäne und das behördlich angeordnete Tätigkeitsverbot. Ist der Arbeitnehmer an COVID-19 erkrankt und unterliegt zugleich einer behördlich angeordneten Quarantäne oder einem behördlichen Tätigkeitsverbot, hat er grundsätzlich gegen den Arbeitgeber den Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG.

Hinzu tritt in einem (umstrittenen) Konkurrenzverhältnis ein öffentlich-rechtlicher Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers. Danach haben unter anderem Personen, die als Krankheitsverdächtige auf Anordnung der zuständigen Behörde einem Verbot ihrer bisherigen beruflichen Tätigkeit unterliegen und dadurch einen Verdienstausfall erleiden, einen Entschädigungsanspruch in Geld (vgl. § 56 IfSG).

c. Gesunde Arbeitnehmer, die aus Angst vor Ansteckung zu Hause bleiben

Es gibt grundsätzlich kein Recht des Arbeitnehmers, bei Ausbruch einer Pandemie der Arbeit fernzubleiben. Zudem kann der Arbeitnehmer nicht frei entscheiden, von zu Hause aus zu arbeiten, wenn dies nicht entsprechend geregelt ist. Gemäß § 275 Abs. 3 BGB kann der Arbeitnehmer die Leistung jedoch dann verweigern, wenn sie ihm nicht zugemutet werden kann (subjektive Unmöglichkeit). Der Ausbruch von COVID-19 allein wird grundsätzlich keine subjektive Unmöglichkeit verursachen.

3. Welche Maßnahmen zur Abmilderung des wirtschaftlichen Risikos kann der Arbeitgeber treffen?

Das Betriebsrisiko, das heißt das Risiko, dass der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer angebotene Leistung nicht annehmen kann, weil aufgrund einer Störung nicht im Betrieb gearbeitet werden kann, trägt gemäß § 615 BGB grundsätzlich der Arbeitgeber. Auch im Pandemiefall trägt der Arbeitgeber grundsätzlich das Betriebsrisiko und ist zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet. Zahlreiche Unternehmen haben als Risikobegrenzungsmaßnahme Homeoffice-Arbeitsplätze eingerichtet, um das betriebliche Ansteckungsrisiko zu reduzieren.

Eine weitere Möglichkeit zur Abmilderung der finanziellen Folgen ist die Anordnung von Kurzarbeit und die Beantragung von Kurzarbeitergeld, sodass die Agentur für Arbeit zumindest teilweise den Vergütungsausfall des Arbeitnehmers ausgleicht. Erforderlich ist hierfür, dass der Arbeitgeber die Kurzarbeit auf der Basis existierender kollektiver oder einzelvertraglicher Regelungen gegenüber den Arbeitnehmern wirksam anordnen kann.

Für die Gewährung von Kurzarbeitergeld ist darüber hinaus erforderlich, dass auch die sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind. Insbesondere ist ein erheblicher Arbeitsausfall erforderlich. Rückwirkend zum 1. März 2020 wurden aufgrund der COVID-19-Pandemie diverse Erleichterungen im Zusammenhang mit Kurzarbeit beschlossen.

4. Was gilt für den Beschäftigtendatenschutz während der COVID-19-Pandemie?

Bei der Beratung rund um COVID-19 spielt auch der Beschäftigtendatenschutz eine wichtige Rolle. Hervorzuheben ist, dass die Schutzmaßnahmen aufgrund der COVID-19-Pandemie regelmäßig mit der Verarbeitung von Gesundheitsdaten einhergehen. Gesundheitsdaten sind nach der Datenschutz-Grundverordnung und dem Bundesdatenschutzgesetz besonders geschützt. Die Verarbeitung von Gesundheitsdaten ist demnach nur zulässig, wenn sie zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht – wie hier der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers – erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesses des Arbeitnehmers an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt.

Typische Fragestellungen, die uns seit Beginn der COVID-19-Pandemie im Bereich des Beschäftigtendatenschutzes erreicht haben, sind:

a. Darf der Arbeitgeber der Belegschaft mitteilen, dass ein bestimmter Arbeitnehmer an COVID-19 erkrankt ist, um mögliche Kontaktpersonen zu ermitteln?

Der Arbeitgeber darf die Belegschaft über einen bestätigten COVID-19 Fall informieren. Die Nennung des Namens des erkrankten Arbeitnehmers ist grundsätzlich zu vermeiden oder auf das unmittelbare Team beziehungsweise die Abteilung zu beschränken. Denn die Mitteilung einer COVID-19-Erkrankung gegenüber der gesamten Belegschaft kann für den erkrankten Arbeitnehmer zu einer enormen Stigmatisierung führen. Nur in Ausnahmefällen darf der Arbeitgeber die übrige Belegschaft über die konkrete Person informieren, soweit dies zur Eindämmung von Infektionsquellen erforderlich ist.

b. Darf ein Arbeitgeber die Körpertemperatur der Arbeitnehmer messen?

Grundsätzlich darf der Arbeitgeber das Betreten des Arbeitsplatzes durch die Arbeitnehmer nicht davon abhängig machen, dass diese zunächst ihre Körpertemperatur erfassen lassen. Denn die reine Tatsache, dass eine erhöhte Körpertemperatur zu verzeichnen ist, lässt noch nicht automatisch den Schluss auf das Vorliegen einer COVID-19-Erkrankung zu. Umgekehrt muss sich eine bereits bestehende COVID-19-Erkrankung nicht zwangsläufig durch eine erhöhte Körpertemperatur zu erkennen geben. Damit fehlt es an der Erforderlichkeit für die Datenverarbeitung.

Dem Arbeitgeber stehen andere Möglichkeiten zur Verfügung, um seiner Fürsorgepflicht nachzukommen, wie zum Beispiel die Homeoffice-Option. Dagegen kann nach Auffassung der Datenschutzbehörden in Hamburg und Nordrhein-Westfalen die Messung der Körpertemperatur von Arbeitnehmern in Arbeitsumfeldern mit besonders engem Kontakt ausnahmsweise zulässig sein.

c. Darf der Arbeitgeber Daten über erkrankte Arbeitnehmer an die Behörden übermitteln?

Für eine Übermittlung personenbezogener Daten von erkrankten Arbeitnehmern an Behörden besteht ohne eine entsprechende Aufforderung der jeweiligen Behörde wohl in aller Regel keine Rechtsgrundlage. Eine Übermittlungsbefugnis kann sich aus behördlichen Anordnungen auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes sowie länderspezifischer Regelungen ergeben.

d. Darf der Arbeitgeber private Kontaktdaten von Beschäftigten für Notfälle erheben und speichern?

Der Arbeitgeber darf insbesondere aktuelle private Handynummern der Arbeitnehmer erheben, um diese im Falle einer Schließung des Betriebs oder in ähnlichen Fällen kurzfristig benachrichtigen zu können. Die Speicherung darf nach Auffassung der Datenschutzbehörden allerdings nur temporär und im Einverständnis mit dem jeweiligen Arbeitnehmer erfolgen. Eine Pflicht zur Offenlegung privater Kontaktdaten besteht nicht, dürfte jedoch regelmäßig im eigenen Interesse des Arbeitnehmers liegen.

Fazit

Nicht nur, aber gerade auch in dieser Pandemie-Zeit, stellt sich das Arbeitsrecht als ein sehr relevanter und spannender Rechtbereich dar. Zu neuen Fragestellungen kann in vielen Fällen mit einem Rückgriff auf die "klassische" Gesetzesauslegung beraten werden.

In anderen Fällen bedarf es neuer Maßnahmen seitens des Gesetzgebers. Auch diesbezüglich ist ein Beratungsbedarf der Mandanten weiterhin erforderlich, um diesen zu ermöglichen, rechtssichere Entscheidungen zum Wohle des Unternehmens und der Arbeitnehmer treffen zu können.

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